令和2年(ネ)10004＜大鷹＞ 【光照射装置】
公然実施品を含む、製品ラインナップ（2004年～LED照明総合カタログ）を容易想到性否定の理由とした 「食い込み」による先使用権は不成立。
⇒訂正前発明の範囲内であっても訂正後発明の範囲外では×
＝大阪地判平成29年(ワ)7532<杉浦>
*公然実施発明=先使用発明を引用例としても進歩性ありと判断した。
（判旨抜粋）
特許法は，先願主義（同法３９条１項）の例外として，同法７９条所定の要件を満たす場合に先使用による法定通常実施権（先使用権）の成立を認める。ここで，先使用権が認められる者は，「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし，…特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者」とされているところ，「その発明」とは，いずれも「特許出願に係る発明」を指すと解するのが自然な文理解釈である。また，上記のとおり，先使用権が特許発明の通常実施権であることに鑑みると，先使用権に係る発明は，特許発明と同一のもの又は少なくともその一部であるものをいうと解される。したがって，先使用権が成立するためには，先使用に係る発明が特許発明の技術的範囲に属する必要があると解される。…本件再訂正に係る審決の確定により，本件特許については，本件再訂正後における特許請求の範囲により特許出願，特許権の設定登録等がされたものとみなされるから（特許法１２８条），…本件訂正発明の技術的範囲に属していたとしても…左右しない。また，このように解したとしても，訂正の結果，特許権者は訂正後の特許請求の範囲の記載に基づく特許発明の技術的範囲の限度で権利が認められるにとどまることを考えると，特許権者と先行して特許発明を実施していた者との公平を図るという先使用権の制度趣旨に反するものとはいえない。
089805_hanrei.pdf (courts.go.jp)
※本稿の内容は，一般的な情報を提供するものであり，法律上の助言を含みません。
執筆：弁護士・弁理士 高石秀樹（第二東京弁護士会）
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