「損害論」に関する２件の知財高裁大合議判決の共通点
①令和２年２月２８日・平成３１年（ネ）第１０００３号「美容器」（特許法１０２条１項）
②令和元年６月７日・平成３０年（ネ）第１００６３号「二酸化炭素含有粘性組成物」（特許法１０２条２項）
（１）「全体利益・非寄与度立証責任配分説」を採用したこと
両大合議判決ともに、いわゆる「全体利益・非寄与度立証責任配分説」を採ったものである。
すなわち、②「二酸化炭素含有粘性組成物」大合議判決は特許法１０２条２項について「利益全額について同項による推定が及ぶ」と解し、①「美容器」大合議判決は特許法１０２条１項について「特許発明を実施した特許権者の製品において，特許発明の特徴部分がその一部分にすぎないとしても，特許権者の製品の販売によって得られる限界利益の全額が特許権者の逸失利益となることが事実上推定される」と解した上で、この推定を覆滅する立証責任を被疑侵害者に課したものである。
その意味で、特許法１０２条１項・２項において事実上推定される「（限界）利益」全額から控除される際の考慮要素の位置付けは、特許権者が立証すべき「寄与度」ではなく、被疑侵害者側が立証すべき「非寄与度」である。
（２）２段階の損害額減殺（ダブル割り算）
また、両大合議判決ともに、Ⓐ「非寄与度」とⒷその他の事情を考慮要素として２段階で損害額を減らすことができる枠組みであるという点でも、同様である。
すなわち、①「美容器」大合議判決は、特許法１０２条１項について、Ⓐ「限界利益」が６割控除されるとともに、Ⓑただし書所定の「特許権者が販売することができないとする事情」により更に５割控除したものであるから、「譲渡数量」×「単位数量当たりの利益の額」×0.6×0.5というダブル割り算になっている。
同様に、②「二酸化炭素含有粘性組成物」大合議判決も、Ⓑ「侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情」としては、例えば、「①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性）、②市場における競合品の存在、③侵害者の営業努力（ブランド力、宣伝広告）、④侵害品の性能（機能、デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情」、及び、Ⓐ「特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合」を判示しており、Ⓐ及びⒷの各考慮要素によるダブル割り算が予定されているものと思われる。（結論としては、推定覆滅が認められなかった。）
更に言えば、両大合議判決がⒷの考慮要素として挙げた①②③④は殆ど同一である。
※本稿の内容は，一般的な情報を提供するものであり，法律上の助言を含みません。
執筆：弁護士・弁理士 高石秀樹（第二東京弁護士会）
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