平成30年(行ケ)10076【豆乳発酵飲料】＜高部＞
*無効審判時と異なる一致点/相違点を主張OK
⇒無効審判時の相違点4個を1個にまとめて主張した
「審判において審理判断された公知事実に関する限り，審判の対象とされた発明との一致点・相違点について審決と異なる主張をすることは，それだけで直ちに審判で審理判断された公知事実との対比の枠を超えるということはできない」
*出願日後に製造された物の追試で進歩性×
「測定対象となった製品はいずれも本件特許出願日後に製造されたものと見られるところ，消費者の嗜好が変動し得ることを考慮しても，平成２５年３月の本件特許出願後の２年ないし３年の間に，この点につき有意な粘度条件の変動があったとは考え難く，また，これをうかがわせる具体的な事情もない。」
（判旨抜粋）
…相違点１－２：本件発明１では，７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓであるのに対して，引用発明１－１では，粘度が不明である点。…
特許無効審判の審決に対する取消訴訟においては，審判で審理判断されなかった公知事実を主張することは許されないが（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁），審判において審理判断された公知事実に関する限り，審判の対象とされた発明との一致点・相違点について審決と異なる主張をすることは，それだけで直ちに審判で審理判断された公知事実との対比の枠を超えるということはできないから，取消訴訟においてこれらを主張することが許されないとすることはできない。本件特許の特許権者である原告は，もとより審判で審理判断されなかった公知事実を無効原因として主張するものではなく，審判において審理判断された公知事実と審判の対象とされた発明との相違点について本件審決と異なる主張をするにすぎないものであって，これを許されないものとすべき事情はない。…
イ 相違点１－２について
(ア) 平成２２年３月に，キッコーマングループにより「カルシウムの多い豆乳飲料」及び「豆乳飲料いちご」が販売されていたこと（甲１０），本件特許出願日より前の同年５月２４日にキッコーマン飲料株式会社により「カルシウムの多い豆乳飲料」が販売されていたこと（甲１１），同じく本件特許出願日より前の平成２４年３月１２日に，同社により「豆乳飲料 グレープフルーツ」が販売されていたこと（甲１２）が認められる。
平成２７年３月３日付け「豆乳飲料の性状確認試験」（甲１３）は，上記３製品（ただし，製造日はいずれも平成２７年２月）につき，本件明細書記載の方法により粘度，沈殿量及びｐＨを測定したものであるところ，粘度については，「豆乳飲料 グレープフルーツ」が７．０ｍＰａ・ｓ，「豆乳飲料いちご」が８．５ｍＰａ・ｓ，「カルシウムの多い豆乳飲料」が７．８ｍＰａ・ｓであったことが記載されている。この測定結果につき，その信用性に疑義を抱くべき具体的な事情はない。
平成２８年９月９日付け「発酵乳入り清涼飲料水の測定」（甲１７）は，市販の発酵乳入り清涼飲料（発酵乳入り清涼飲料水。同年８月２５日購入）について，本件明細書記載の方法で粘度，沈殿量及びｐＨを測定したものであるところ，粘度は５．７４ｍＰａ・ｓであったことが記載されている。この測定結果につき，その信用性に疑義を抱くべき具体的な事情はない。
これらによれば，消費者の受け入れられる飲料という観点から見た場合，７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓであることは，そのような飲料として普通の範囲内に属すると認められる。なお，甲１３及び１７の測定対象となった製品はいずれも本件特許出願日後に製造されたものと見られるところ，消費者の嗜好が変動し得ることを考慮しても，平成２５年３月の本件特許出願後の２年ないし３年の間に，この点につき有意な粘度条件の変動があったとは考え難く，また，これをうかがわせる具体的な事情もない。
なお，平成３０年７月６日付け「実験成績証明書」（甲５５）によれば，現在販売されている４つの豆乳発酵飲料…につき，本件明細書記載の方法で粘度（ｍＰａ・ｓ）を測定したところ，いずれも１０．０以上との測定結果が示されている。しかし，測定対象とされる商品の製造時期その他の条件により，同一銘柄の商品であっても測定結果に差異を生じ得るから…，これをもって直ちに，本件特許出願日において５．４～９．０ｍＰａ・ｓの粘度範囲を設定することを阻害するに足りる事情ということはできない。…
７℃における粘度が５．４～９．０ｍＰａ・ｓである豆乳飲料や発酵乳飲料は，一般に販売され，消費者に受け入れられていた粘度範囲であり（上記(ア)），その下限値である５．４ｍＰａ・ｓも，本件各発明の課題であるタンパク質等の凝集の抑制と何らの関係も有しない…。そうすると，当業者は，豆乳飲料や発酵乳飲料等を包含する引用発明１－１の酸性蛋白食品の粘度の範囲として「５．４～９．０ｍＰａ・ｓ」の範囲を採用することを容易に想到し得たものといえる。http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/529/088529_hanrei.pdf
※本稿の内容は，一般的な情報を提供するものであり，法律上の助言を含みません。
執筆：弁護士・弁理士 高石秀樹（第二東京弁護士会）
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